來源：?法律講堂，作者：徐江

導讀：工程建設中的發(fā)包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是實務中一個非常普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理工程實務的基礎。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務操作中的形式各異，這幾者的關系不好把握，容易引起混淆，特別是關于分包、轉包、內包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一。因此，本文主要針對工程實務中的“三包一靠”法律問題進行簡單總結。

“三包一靠”的法律含義

1、分包

根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律性規(guī)定，分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止。分包從內容上分為專業(yè)工程分包和勞務分包；從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類情況在工程實務中尤其重要，需要重點把握。

1.1?專業(yè)工程分包與勞務分包

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》，建筑業(yè)企業(yè)資質序列分為施工總承包、專業(yè)承包、勞務分包。根據(jù)這一規(guī)定，分包的內容分為專業(yè)工程的分包（工程實務中又叫“工程分包”）和勞務作業(yè)分包（工程實務中又叫“勞務分包”）。兩種分包形式都需要具有相應資質且必須在資質等級許可范圍內從事活動。工程分包和勞務分包的法律區(qū)別是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款，掌握二者的區(qū)別有利于認識分包的法律效力。

1.2?合法分包與違法分包

根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定，可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的；違法分包是法律禁止的、無效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此，理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。根據(jù)《建設工程質量管理條例》第78條第2款的規(guī)定，違法分包主要是指以下情形：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

以上是法律對違法分包的界定，根據(jù)以上法律規(guī)定，違法分包的法律特征是：

1）分包給不具備資質的單位；

2）未經(jīng)約定或認可的分包；

3）將主體結構施工分包；

4）二次分包。

因此，合法分包主要是指主體符合資質要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認可條件下的分包、分包的內容是除主體結構的施工外的部分內容，只允許一次分包且分包指向內容合法。

工程實務中，針對勞務分包有兩種情況需要注意：

一種是總承包單位或專業(yè)承包單位未有合同關于勞務分包的約定或者沒有得到建設單位認可而將承包范圍內的勞務作業(yè)分包給其他單位完成的情況是否屬于違法分包？這要區(qū)別情況來看，如果其將勞務作業(yè)分包給具備資質且在資質條件允許范圍內的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務作業(yè)分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許范圍內的分包，屬于違法分包。

另外，勞務分包是否違法，不以合同約定或建設單位認可為條件。即認定勞務分包是否屬于違法分包不以《建設工程質量管理條例》第78條第2款第3項：“建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的”為條件。

因為該項法律規(guī)定規(guī)范的是專業(yè)工程的分包，而勞務作業(yè)不屬于專業(yè)工程范疇，不需要經(jīng)過約定或認可才能分包。

對此，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規(guī)定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。”這條規(guī)定根據(jù)分包的內容不同而確立了是否屬于違法分包的認定標準。

同理，也不能把勞務分包看作“二次分包”而認定為違法分包。

還有一種情況是以勞務分包為名、工程分包為實的分包形式。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定實施意見》的規(guī)定，勞務分包企業(yè)可以申請本序列內各類別資質，但不得申請施工總承包序列、專業(yè)承包序列各類別資質。由此可見，勞務分包企業(yè)只能具備勞務作業(yè)的資質，而不可能具備施工總承包或專業(yè)承包的資質，因此，勞務分包企業(yè)只能接受勞務作業(yè)的分包，而不能接受工程分包。

勞務分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。勞務分包的指向對象是專業(yè)工程中剝離出來的簡單勞務作業(yè)、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬于法律上的“勞務報酬”；工程分包的指向對象是分部分項工程、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤，其對價屬于法律上的“工程款”。

工程實務中經(jīng)常遇到以勞務分包為名行工程分包之實的分包行為，本人曾代理過的一個分包糾紛案例就屬于這種情況，法院也認定此行為無效。因為勞務分包企業(yè)不具備專業(yè)承包的資質，雖然以勞務分包為名實施分包行為，但這種行為屬于《建設工程質量管理條例》第78條第2款第1項規(guī)定的將建設工程分包給不具備資質條件的單位的行為，屬于違法分包行為。

2、轉包

根據(jù)《建設工程質量管理條例》第78條第3款的規(guī)定，轉包的法律含義是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。值得注意的是工程實務中的“視同轉包”行為。

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《水利建設工程施工分包管理規(guī)定》等規(guī)章規(guī)定，分包工程發(fā)包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經(jīng)濟管理人員。其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關系。分包工程發(fā)包人并應當在施工現(xiàn)場設立項目管理機構、派駐相應管理人員對工程的施工活動進行組織管理，否則，違反上述規(guī)定則認定為“視同轉包”行為。

根據(jù)上述分析，轉包主要有全部轉包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉包都是法律所禁止的。所以，轉包不存在合法與否，只能是非法的。

工程實務中長期爭論的勞務分包行為是否屬于轉包而應否無效的問題，終于塵埃落定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違法法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”據(jù)此，以后的工程實務中不能再把勞務分包看作轉包而認定無效。

3、內包

工程實務中所說的“內包”又叫“內部承包”。他是承包人承工程后，將工程交由內部職能機構負責完成的一種經(jīng)營行為。實務中的表現(xiàn)形式主要有內設項目部承包、分公司承包。工程實務中，也有觀點認為內包屬于轉包的一種形式和變種，是無效的。但本人認為根據(jù)法律的規(guī)定和工程行業(yè)的慣例，內包應該是合法有效的。因為內包的主體是承包人的內設機構或分支機構，承包人承包工程項目后，將工程交由內設機構或分支機構完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》規(guī)定的“將工程轉包給他人或第三人的行為?！备鶕?jù)《公司法》的規(guī)定，法人的內設機構和分支機構不具有獨立人格，屬于法人的一個部分，法人對內設機構或分支機構的行為負責。

因此，內設機構或分支機構和法人屬于同一主體，內設機構或分支機構的行為視為法人的行為，內設機構或分支機構不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內包只是法人經(jīng)營的策略或手段，不屬于轉包。《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第18條規(guī)定：“具備法人資格的承包人內部分支機構，在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款?！睆脑摋l司法解釋的規(guī)定精神中，也可以得出內包合法有效的結論。這一點，在地方司法實踐中也得到了認同。

《***省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（征求意見稿）在幾次征求意見中，均在該司法指導文件中的第一條明確規(guī)定：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持?！?/span>

由此可見，符合內包情形下的建設工程施工合同，不應以轉包或掛靠而認定無效。

4、掛靠

掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義進行工程建設的行為。即工程實務中常說的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表現(xiàn)為個人或企業(yè)不具備資質而與具備資質的施工企業(yè)簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”（或“點子費”），被掛靠人向掛靠人提供營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務登記證、資質證書、安全生產(chǎn)許可證、帳戶、印章等工程建設中必要的資料和文件，但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為，但同時也是實務中普遍存在的行為。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規(guī)定，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

當然，由于實踐中的情況非常復雜，掛靠人的操作手段愈益高端，在工程實務中，掛靠的表現(xiàn)形式不斷翻新，遠遠超過了法律所界定的行為，因此，在處理掛靠經(jīng)營的案件時，要結合個案的具體情況來具體判定。

“三包一靠”的法律區(qū)別

1、分包與轉包的區(qū)別

分包可以是合法的，也可以是違法的；轉包則沒有合法與否的分別。因此，分包不合法稱為“違法分包”，而轉包則沒有“違法轉包”一說，只能是“非法轉包”。合法分包的內容是除主體結構施工外的部分工程，轉包的內容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理；轉包的情況下，轉包人則不對工程進行管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質才是有效的；轉包情況下，無論轉承包人是否具有資質，都是無效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉包。

2、轉包與內包的區(qū)別

轉包是非法的建設行為，內包是合法的經(jīng)營手段。轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”；內包的對象則是承包人的內設機構或分支機構。轉包情況下，轉包人不對工程進行管理；內包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。

3、轉包與掛靠的區(qū)別

在對外關系的表象上，轉包在對外關系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關系，即轉包人與發(fā)包人的關系、轉包人與轉承包人的關系；掛靠關系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關系。轉包關系下，轉承包人一般是以自己名義進行活動；掛靠關系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉包關系中，轉包的對象可以是有資質的單位，也可以是無資質的單位還可以是個人；掛靠關系中，掛靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。

“三包一靠”的法律處理

? 合法分包和內包屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和內包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

? 在結算問題上，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。根據(jù)實務中的慣例，違法分包合同的結算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建筑法》及《建設工程質量管理條例》作出了具體規(guī)定?？偨Y起來主要有罰款、降低或吊銷資質、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。

綜上所述，建設工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區(qū)別，準確理解和把握這個問題，是準確分析和處理實務問題的關鍵。工程實務中，應該嚴格區(qū)分以上概念并準確進行實務處理。